Que reste-t-il des management packages ?

Entre ombre et lumières…
Par Agathe Dalmas, avocat à la Cour

Ces dernières années semblent avoir sonné le glas des mécanismes de motivation des dirigeants.
Le paysage diversifié où coexistaient les instruments s’inscrivant dans un cadre légal (stock-options, actions gratuites, bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise) et les outils plus adaptables à la situation particulière de chaque dirigeant (bons de souscription d’actions, actions de préférence,…) semble appartenir à une époque révolue.
En effet, plusieurs charges successives (législatives puis jurisprudentielles) ont contribué à rendre la fiscalité des outils d’intéressement des managers de moins en moins attractifs.
La loi de finances pour 2013 a ainsi soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu les gains d’acquisition résultant de l’exercice de stock-options et de l’attribution d’actions gratuites, aboutissant à une taxation effective à près de 65%.
Les bons de souscription d’actions, favoris des opérations de LBO pendant des années, sont désormais fréquemment requalifiés par l’administration fiscale qui n’hésite pas à déclencher la procédure d’abus de droit qui prévoit l’application d’une majoration égale à 80% des droits éludés…
En outre, pour la première fois, le Conseil d’Etat a pris position sur le traitement du gain d’acquisition retiré par un manager de l’exercice d’une option d’achat d’actions accordée en dehors du cadre légal des stock-options lors d’une opération de LBO. Le gain a ainsi été requalifié en salaire au motif que l’option accordée au manager trouvait son origine dans le contrat de travail de ce dernier !
Il est certes légitime de réprimer les abus mais il paraît insensé de priver un manager de la possibilité de réaliser un gain substantiel lorsqu’il a pris un véritable risque capitalistique – qui peut aussi bien le conduire à tout perdre !
Reste l’épineuse question de la caractérisation de ce « risque d’investisseur », seul capable d’offrir une véritable sécurité juridique au manager et à la société qui souhaite l’attirer ou le retenir.
Les récents avis du Comité de l’abus de droit nous éclairent sur ce point et considèrent que l’existence d’un tel risque résulte de la réunion des critères suivants :
– Le premier critère tient à l’investissement en capital de départ qui doit être réel, i.e., représenter une part substantielle des revenus du dirigeant.
– Le second critère résulte de l’aléa financier qui doit être attaché à l’opération : la perspective d’un gain ou d’une perte, et non la seule garantie d’un gain assuré à la sortie, doit exister lors de la mise en place de l’outil.
Cette analyse n’a néanmoins pas convaincu l’administration fiscale qui, dans les espèces visées au cas particulier, a choisi de poursuivre la procédure engagée contre les contribuables…
Le constat est donc le suivant : même en structurant l’outil de motivation accordé à un manager en imposant un investissement en capital soumis à un risque réel de perte, tout risque de requalification par l’administration fiscale ne peut être écarté.
On peut donc s’interroger sur ce qu’il reste comme outils pour motiver les dirigeants.
Heureusement, cet horizon obscurci devrait connaître quelques éclaircies grâce au projet de loi pour la croissance et l’activité (dit Macron) qui offre une nouvelle jeunesse aux actions gratuites et aux bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE), ces deux mesures ayant tout récemment été adoptées par l’assemblée nationale.
En effet, ces deux outils d’actionnariat salarié version Macron offriraient une alternative renouvelée aux instruments dépourvus de cadre juridique qui se situent de facto dans le viseur des brigades de contrôle de l’administration !
1. UNE ATTRACTIVITE RENOUVELEE DES ACTIONS GRATUITES
Le projet de loi envisage de restituer aux actions gratuites une partie non négligeable de leur attractivité. Les assouplissements concernent les plans juridique, social et fiscal.
En effet, la durée cumulée des périodes d’acquisition et de conservation serait réduite à 2 ans (au lieu de 4 actuellement).
L’exigibilité de la contribution patronale serait décalée au jour de la livraison des actions, permettant un véritable gain de trésorerie pour les sociétés mettant en place des plans d’actions gratuites (pour mémoire, en l’état actuel du droit, la contribution est due dès l’attribution des actions). Les PME n’ayant jamais distribué de dividendes depuis leur création seraient totalement exonérées de contribution patronale. En outre, son taux serait réduit de 30% à 20%.
S’agissant du bénéficiaire d’actions gratuites, le traitement fiscal du gain d’acquisition serait aligné sur celui des plus-values de cession de droits sociaux. Pour les actions attribuées depuis le 28 septembre 2012, ce gain est imposé au barème progressif de l’impôt sur le revenu en tant que traitements et salaires et supporte la contribution salariale au taux de 10% et les prélèvements sociaux au taux de 8%.
A l’issue de la réforme, le gain d’acquisition serait imposé au barème progressif de l’impôt sur le revenu après application des abattements pour durée de détention (50% après deux années de détention). La contribution salariale de 10% serait supprimée mais les prélèvements sociaux s’appliqueraient désormais au taux de 15,5%.
Le bénéficiaire des actions gratuites verrait ainsi sa fiscalité s’améliorer d’au moins 20 points de base !
Ces mesures devraient entrer en vigueur au lendemain de la publication de la loi.
A noter toutefois que la commission spéciale chargé de l’examen du projet de loi avait proposé une entrée en vigueur rétroactive pour les plans d’actions gratuites mis en place à compter du 1er janvier 2015 afin de ne pas pénaliser les sociétés dont les assemblées générales annuelles auraient déjà été tenues lors de l’entrée en vigueur de la loi. Pour des raisons budgétaires, ce point n’a pas été suivi par les députés qui ont voté l’application de ces mesures aux plans d’actions mis en place à compter de la publication de la loi.
2. UN SECOND SOUFFLE POUR LES BSPCE
Quant aux bons de souscription de parts de créateurs d’entreprises (BSPCE), leur régime fiscal est attractif (taxation forfaitaire du gain de cession au taux de 19% augmenté des prélèvements sociaux au taux de 15,5% ; soit une taxation effective de 34,5%) mais leurs conditions d’attribution excluent la plupart des sociétés qui pourraient s’y intéresser.
Le projet de loi Macron tente également de redonner un second souffle à ces instruments.
En premier lieu, le décompte de la durée de présence minimale ouvrant droit au régime de taxation forfaitaire est clarifié. Le taux de 19% s’applique aux salariés ayant exercé leur activité au moins 3 ans dans la société ayant attribué les BSPCE. Le délai de trois ans serait désormais apprécié en faisant masse des périodes d’activité du salarié au sein de la société émettrice et de ses filiales détenues à plus de 75%.
Le champ des bénéficiaires de BSPCE serait plus largement entendu. Ainsi, une société pourrait émettre des BSPCE au profit des employés et des dirigeants salariés de ses filiales, ce qui permettrait de corriger l’une des principales failles de ce dispositif liée au fait qu’à ce jour, une start-up ayant créé une filiale ne peut pas intéresser les dirigeants de sa filiale par des BSPCE.
Enfin, les BSPCE sont réservés aux sociétés non cotées ou de faible capitalisation boursière (plafonnée à 150 millions d’Euro). Cette condition serait assouplie pour permettre à une société issue d’une concentration, d’une restructuration ou d’une extension d’une activité préexistante d’émettre des BSPCE dès lors que l’ensemble des sociétés du groupe respecte les conditions d’éligibilité au dispositif.
La commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi dans le cadre de la procédure accélérée a adopté les deux articles relatifs aux actions gratuites et aux BSCPE et l’assemblée nationale a suivi dans la nuit du 6 au 7 février.
La petite loi adoptée par l’assemblée nationale après l’utilisation de l’article 49-3 de la Constitution par le gouvernement a été transmise au Sénat le 19 février.
Espérons que la haute assemblée s’inscrira dans cette mouvance et ne privera pas cette réforme de substance par un trop-plein d’amendements.
Reste à convaincre les entreprises d’oser saisir cette opportunité renouvelée de motiver leurs cadres les plus performants après ces années sombres !

Agathe Dalmas, avocat – Février 2015
www.avocat-dalmas.com